中高级法学论文民法管理政策新应用策略技巧

 　　对于现在来说近代民法法学中的新管理策略应用制度有什么要求，同时对于现在民法的新政策的条例有什么影响呢?本文选自：《河北法学》，《河北法学》有两个鲜名的特色：一是提倡理论与实践相结合，强调理论创新;二是大力扶植中青年，“扶上马，再送一程”。读者对象为政法院校师生、立法与司法实际工作者、律师及法学爱好者。

　　摘要：近代民法是自由资本主义时期的产物，随着资本主义经济的发展，进入20世纪后，经济危机、贫富悬殊、两极分化、各种运动以及激烈的社会冲突等促使国家不再扮演“守夜人”的角色，国家开始对经济和社会进行大规模的干预和指导，经济运行方式的转变以及民主、人权的深入人心，使近代民法在内容与价值取向上发生了重要转变，近代民法逐渐发展成为了现代民法。

　　关键词：民法制度,法学管理,法学论文

　　一、近代民法的模式

　　近代民法指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。近代民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为四大支柱，从逻辑上建立起了近代民法模式：

　　第一，抽象的平等人格。在封建等级社会，人都是有身份的，人格是不统一、不平等的;人的身份不同，进而权利不同，义务也不同。近代民法通过“自然人”和“法人”这两个概念，把现实生活中有着各种差别的交易主体，全部简单化，抽象为法律上的平等，一种参与机会的平等。这种抽象的人格平等缔造出了交易主体间的地位平等，并以法律平等适用于所有人，反复适用于同一类案件，得出同样的判决结果作为其价值取向。

　　第二，对私的所有的绝对保护。近代民法强调私的所有权神圣不可侵犯，在此基础上才可能进行进一步处分财产，因此也是商品经济赖以存在的前提。本质是以所有权为中心的物权制度，这种物权是一种绝对权，能够对抗所有人，法律必须进行绝对保护，任何人不得侵犯。

　　第三，私法自治。私法自治是整个近代民法的根本原则，私法自治原则之下有许多下位原则，例如契约自由、家庭自治等原则。其中，契约自由是最核心的原则，它在合同领域表现得最为典型，在合同法中，人和人之间完全平等，相互间不会有强制，也不会有命令，彼此之间的权利义务关系的产生与消灭，完全依靠的是独立、自由、平等的当事人双方之间的意思表示，不受任何机构和他人的干涉。

　　第四，自己责任。根据私法自治原则，独立、自由、平等的个人完全依照自己的意思，通过交易，去追求自己财富的最大化。这期间，一旦某个人行为对他人发生侵害，因为是按照自己的意思进行的，所以这个责任也完全由这个人自己来承担责任，这就是自己责任。并且个人仅对自己具有故意或者过失的个人行为承担责任，没有故意或者过失的，不承担责任。

　　二、近代民法的意旨

　　首先，近代民法有浓厚的反封建色彩。商品经济的基本细胞就是交易，而封建时期的等级特权制度以及人身依附关系等，使人们在交易中吃尽了苦头，没有自由的身份，没有平等的地位，商品交易受到极大阻碍。因此，资产阶级革命胜利以后，废除封建等级特权制度以及人身依附关系便首当其冲。之后人们通过民法，确立了平等的法律地位，把每个人的具体状况，如性别、贫富、文化水平之差异等等，全部抹掉，只抽象出一个共同的符号“自然人”，这就保证了交易地位的平等，不再有等级和特权，也没有了压迫与剥夺，人们可以安心进行商品交易。同时对私人的所有权采取绝对保护，不允许任何侵犯，这就使得人们有了追求财富的恒心，有了创造恒产的动力，人们在商品交易中只需集中精力追求自己财富最大化即可。因此民法是反对封建社会，保护商品经济的重要武器。

　　其次，近代民法与放任的自由市场经济理念紧密相联。古典经济学时期，经济学家就极力主张给予市场经济以充分的自由，政府不要干预，只需做好自己“守夜人”的角色即可，出现纠纷时政府以法院的形式出来裁判。政府虽不干预，但市场经济要有基本的运行规则，一是保证市场正常运行，二是出现纠纷时有规则可依，否则必将混乱不堪。民法作为理性的产物，作为商品经济的规则总结，非常适合作为维护市场经济的规则，统一的民法规则将地方壁垒、地方保护全部打破，在全国范围内形成一个统一市场体系。民法规则作为明确且稳定的规则，使人们能进行合理的预期并进行理性的规划与计算，出现纠纷时，明确的契约规定约束着法官必须严格按照契约来判案，正规的程序使经济纠纷得到很好地解决。民法维护产权，保障交易安全，有利于经济人最大限度地追求利益等等这些显著地提高了市场的运行效率。

　　最后，近代民法注重形式平等。当时，受生产力发展水平的的限制，商品经济还不是很发达，进行商品交换的主体之间，在经济实力上没有太大的差别，大家基本都是小手工业者、小规模作坊的主人等，彼此之间都没有明显的绝对优势地位，像今天的大集团、跨国公司在那时不会出现，生产者与消费者的对立远远不及今天这样的程度，抽象的人格平等这样一个法律判断是最有利于进行交易和最有利于维护人们权利的。商品经济社会中，每个人要生存下去，必然要参与到商品经济关系中，因此交易主体在一个交易中是买主，到了另一个交易中又成为了卖者。这种位置的互换性决定了每个人都有机会在某个交易中略有优势地位(任何交易中都会存在地位差异，存在优势的一方，只是当时不会出现如今的绝对优势)，也有机会在某个交易中处于不利地位，这种交易主体之间的地位互换，将彼此之间的地位差异抹平了。

　　三、近代民法暴露出的缺陷

　　近代民法产生于自由资本主义时期，它的原则和精神以适用自由资本主义的发展为目的。随着垄断资本主义时代的到来，国家权力开始介入经济和社会发展，同时民主与人权的深入发展，都使近代民法暴露出了一些问题：

　　第一，过度强调形式正义。人们之间自由订立的契约本质上等同于法律，怎么约定，就必须怎么履行，在发生契约纠纷的时候，法官判案也必须要严格按照双方的契约规定，至于当初契约签订时案件各方主体之间的关系及境况等一概不问;有过错承担责任，无过错不承担责任的单纯过错责任原则等这些都体现了近代民法对形式正义的追求，但却造成了诸多实际的不平等。应当说近代民法在规则中剔除了正义原则、道德准则等具有终极关怀的实质价值，秉承了以理性与和科学为衣钵的法治主张——形式正义，近代民法因此赢得了属于自己的独立地位，也因此具有了工具性，最终具有了可操作性。但随着经济发展，人们对财富越来越痴迷，近代民法对各种形式正义下的实际不平等毫无作为，它失去了灵魂，仅剩下了一个外壳，折射出的是冷酷无情的理性主义;它脱离了社会中最根本的人，脱离了人们的诉求，因此，近代民法也就不能吐故纳新、超越自我、自我批判。

　　第二，抽象的人格平等越发暴露出诸多问题。这些原则的根本目的是要对所有人提供平等的保护，这种对交易主体间人格平等的强调，是对封建等级制度的根本否定，具有重大的进步意义和社会价值。但这种平等仍然只是形式上的平等而已，让富人与穷人之间人格平等本身就建立在财富不平等的基础之上，这样的平等的真实性遭到了质疑。社会中总是存在一些失业的人和弱势群体，他们身处贫困中，遭受着他人的歧视，话语权较弱，明显处于不利的地位。这些人在与非弱势群体间以平等的人格做出契约时，契约所宣称的主体间的人格平等已经名存实亡。随着资本主义的发展，生产与消费以及生产者与消费者的分离程度逐渐加强，变得越来越对立，在企业面前，个体越来越被动，名义上是平等主体，实则是更多的胁迫。

　　第三，单纯强调对消极自由的保护。私法自治是市民社会防止国家权力随意干预的重要原则，以此为基本原则的近代民法将私人领域的市民社会与公共领域的国家政治社会明确区分开来，保证着市民个体在私人领域的绝对自由与自主，给予人们以广阔的自治空间，这也是资本主义早期所追求的。随着资本主义的发展，这种反对国家干预的消极自由，对于社会中处于不利地位的群体来说，局限性越来越大，因为没有必要的财富基础，他们的这种自由更容易导致他们失业、陷入贫困、无钱治病等境况。而有雄厚财富基础的人们却很赞同这种自由，这样他们就可以合法合理地去压迫和剥削处于不利地位的底层民众。

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