刑法论文参考我国刑法轻罪制度新条例管理方案

 　　在法学建设中刑法管理中的条例改革和建设发展中有哪些意义，对于法学上的条例要如何来实施是现在发展方面要进行的主要方面。本文选自：《中国刑事法杂志》,《中国刑事法杂志》的办刊宗旨：是坚持以学术为重，以研究刑事法领域的前沿理论和司法实践中的突出问题为己任，突出理论性和实践性的有机结合。

　　摘要：轻罪制度的立法选择，学界中已有不少学者提出关于构建轻罪制度较为成熟的观点。例如，张明楷教授提出通过立法在我国建立轻罪制度。也有学者认为，应当直接将《治安管理处罚法》与劳动教养中的相关部分纳入刑法体系中。无论是哪种观点，都赞同将《治安管理处罚法》、劳动教养制度中合适的部分与《刑法》中轻微非法犯罪行为相结合组成轻罪制度体系。

　　关键词：刑法制度,轻罪制度,法学建设,法学管理,法学论文

　　一、“后劳教时代”我国法律现状分析

　　在劳动教养制度废除之前，我国对违法犯罪行为进行制裁，从上到下依次为刑事处罚、强制性教育措施(包括劳动教养制度、收容教育制度、强制隔离制度等)以及治安处罚。刑事处罚主要根据相关刑事法律为根据，规制具有一定社会危害性的违法犯罪行为;治安处罚则处罚的是一般的行政违法行为;劳动教养处罚轻微犯罪行为和较为严重的行政违法行为。看起来我国的“三级制裁体系”分工明确，各司其职，涵盖了从轻到重的所有违法犯罪行为。其实仔细研究不难发现，这些都是表面逻辑上的合理而非实际操作过程中的秩序井然。从运作现状来看，我国的“三级制裁体系”不仅在内容上存在冲突，而且之间界限也较为模糊。

　　首先，《治安管理处罚法》的内容与《刑法》的内容发生竞合，我们可简单的将其分为两类。第一类是因为法律条文重合或者交叉重合导致的竞合现象。如《治安管理处罚法》第67条之规定。第二类是因为法律条文表述模糊导致的竞合。如《治安管理处罚法》第26条与《刑法》第293条规定关于寻衅滋事之行为，两个法条界定的情节是“是否恶劣”和“是否严重”，造成了《刑法》与《治安管理处罚法》在法条上的竞合，导致我国《刑法》和《治安管理处罚法》之间界限模糊，致使各部门分工不清，不能各司其职，出现资源配置的不合理和浪费的现象。

　　其次，我国《治安管理处罚法》规定，凡依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑罚的给予治安处罚。而《刑法》中也规定对于犯罪轻微不需要判处刑罚的，免于刑事处罚的同时可以由主管部门予以行政处罚或行政处分。从这里可以看出，我国《刑法》和《治安管理处罚法》之间是相互有部分重叠的，导致了劳动教养制度没有合理的发展空间。因此劳动教养制度的废除只能一时解决这一现状，而非彻底解决我国违法犯罪制裁制度混乱的问题。轻罪制度的构建却能消除体系之间的不协调，可以有效地连接刑罚和治安管理处罚。

　　二、劳教废止后的制度选择

　　(一)选择一：保安处分化

　　以苗有水教授为代表的一批学者，主张借鉴西方国家的处分制度，建立以行为人的人身危险性为处分标准、以社会防卫为目的，具有中国特色的保安处分制度。

　　但就目前而言，我国尚不具备设置保安处分的各项条件。首先，现行的保安处分措施本身有较多缺陷。目前我国的保安性措施散见于不同法律规范中，同时也存在以下几方面的问题。第一，缺乏系统性。保安性措施依靠政策来适用，没有形成完整系统的规范体系，散见于许多部门法中。第二，偏重于行政。在具体实施中，除没收财物出发是法院执行，其他措施主要由公安机关执行。第三，缺乏相关程序保障和救济措施。我国保安措施实体性规定相对应的程序性规定缺失，并且当事人需要救助时，只能通过复议或者行政诉讼寻求救济。第四，缺少法律监督。我国大部分保安措施的执行机关，几乎都强调自我约束和自我监督，并无其他机关的监督和制衡，这对公民权利来说是不利的。其次，我国现行治安处罚和刑事处罚的二级体系已然形成，相沿成习，这种情况下，并不适宜出现根本性的变化。保安处分制度是借鉴西方国家的，然而西方国家的保安措施采取了十分灵活的做法，结合了自己国家的实际情况，以免适得其反违背了人权精神。通常保安处分是由法官根据当事人的人身危险状况和对社会的危害性综合评估作出决定，但这在中国由于相关从事法律工作人员、立法者和司法者都缺乏相关经验和专业素质，所以不宜施行。

　　(二)选择二：教育矫治化

　　教育矫治化主张建立一种特殊的违法行为教育矫治制度来代替劳动教养制度。这种教育矫治制度独立于刑事处罚和治安处罚之外，规定于明确的法律文件上，由法院根据司法程序作出的制度。2010年全国“两会”中提及的尚在起草阶段的《违法行为教育矫治法》取代劳教制度，其中将该制度的规制范围划分为四类：强制教养;社区矫正;强制戒毒;强制治疗。这颇有几种制度大杂烩的意味，其既不属于刑法体系，也不属于行政处罚体系，而是归纳于行政强制法的范畴，这与其前身劳动教养制度实质无异，只是将执行单位换成了法院，其中心仍是行政单位执行措施。

　　有学者认为“我国刑法理论的犯罪概念存在结构性缺损，要求社会治安必须构建三级制裁体系，这是劳动教养之所以长期存在的法律原因，也是如今构建违法教育矫治部门制度的理由。”此观点仅将劳教换了一个称呼，即采取了“治安处罚-矫治法的-刑事处罚”“三级制裁体系”，这是典型的换汤不换药的做法。“三级制裁体系”的缺点在于，“三级”之间界限模糊，分工不明，导致司法工作出现问题。在前文中已有论述，所以笔者认为这一思路并未将劳动改造脱胎换骨的改造，是不合理的。

　　(三)选择三：融入刑法

　　劳教适用范围主要由严重违反社会治安管理屡教不改者和轻微犯罪免予刑事处罚的两类组成，对其中的违法行为，直接施以治安处罚;而对于其中轻微犯罪，则可以直接归入现行规定的犯罪体系。

　　从我国的《治安管理处罚法》和《刑法》的相关规定我们可以看出，我国的刑罚和治安管理处罚之间是相互联系的，而劳动教养在废除前一直是在其中的夹缝中存活，实为无用的存在。并且治安管理处罚制度依靠的是行政职权，而刑法的实施则是依靠国家的司法权，在废除劳动教养这一性质不明的制度之后形成的二级制裁体系，可以将司法权和行政权较好的结合，互相制衡，并充分发挥其各自的功能价值。

　　这一思路的实现必须以发展轻罪制度为前提，轻罪制度的构建可以消除“三级制裁体系”内部的不协调，弥合违法犯罪行为制裁体系断层的结构性需求，优化轻罪案件司法资源配置失衡情况，节约司法成本，彰显“宽严相济”刑事政策内涵的价值需求。

　　三、建立轻罪制度的必要性分析

　　考察域外立法和司法，建立轻罪制度已经被大多数国家所接受并采用。从社会发展的情况来看，我国的违法犯罪行为制裁体系也应当建立完善的轻罪制度，将治安管理处罚与刑罚紧密的连接起来，使我国部分司法权和行政权能够真正的实现相互制衡。而能够真正实现这一目标的必经之路，就是要建立轻罪制度，使轻罪入刑。在我国“宽严相济”的刑事政策和刑法的“人文关怀”的理念之下，在后劳教时代建立轻罪制度是十分必要的。

　　(一)轻罪制度可以弥补劳动教养废除后的司法结构断层以及法律空白

　　劳动教养的废除虽然可以暂时性消除一些法律制度上的诟病，但是并不能代表我国的“二级制裁体系”已然形成。根据《国务院关于劳动教养问题的约定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》和《劳动教养试行办法》等规定，将劳教制度规范的行为分流到刑罚和治安管理处罚中进行处置。但这一司法分流仍有一些原先确归劳动教养制度规范的情况没有得到明显的划分和规范，这些劳教制度废除后遗留的问题都应当通过构建轻罪制度得以尽快解决。

　　(二)优化轻罪案件司法资源配置，节约司法成本

　　当前我国轻罪案件的处理，出现了案多人少的情况，轻罪案件的多发性与司法资源的紧缺性产生了矛盾。而造成这一现象的主要原因是制度设计不完善，我国现有的刑事案件处理程序侧重于“重罪重刑”，轻罪案件与重罪案件不加区分，没有构建一套完整的轻罪制度，轻罪案件的处理缺少专门的制度和程序支持，所有案件共同适用程序冗长复杂的司法审判程序，造成了司法资源的浪费。近年来我国的刑法修正案也体现出了“轻罪入刑”的趋势。所以当下的情况是，立法已经走在了法律理论的前面。从某种程度而言，“轻罪入刑”已经在立法层面展开，现在已经不是讨论是否应当构建轻罪制度，而是怎样构建轻罪制度，从而更加优化司法资源，节约司法成本。

　　(三)构建轻罪制度可以更好的贯彻我国“宽严相济”的刑事政策

　　“宽严相济”对于指导我国违法犯罪制裁体系有重大意义，是我们必须坚持的一项基本刑事政策。基于我国的“重罪重刑”理念，我国的管制刑、罚金刑等非监禁刑罚的使用率非常之低，于司法程序而言，简易程序的使用也非常少，这使得大量的司法资源浪费，也有悖于轻罪案件“轻缓化”处理的基本前提。由此可见，建构轻罪制度有利于贯彻我国“宽严相济”的政策需求，施行此制度，可以对社会危害性低的案件当事人，起到教育矫正的作用，达到“从宽”的目的。同时，也为和谐社会的建设做到司法制度的支持。

　　四、轻罪制度的构建

　　(一)轻罪制度的调整范围

　　轻罪制度调整范围应当包含以下三种：一是部分之前由劳动教养处罚的行为。之前由劳动教养制度调整的行为，大部分与《刑法》中规定的犯罪行为在特征上存在竞合。而涉及到劳动教养制度调整的犯罪违法行为对象该如何处理，又有三种观点，分别为“刑法调整说”、“行政处罚说”以及“分流说”。其中“刑法调整说”主张将之前劳动教养规制的范围纳入到刑法中，“行政处罚说”的观点则认为应将劳动教养调整的范围全部纳入行政处罚法中。笔者认为这样都颇为绝对和极端。而“分流说”则较为合理，主张将之前由劳动教养制度规制的行为对象一部分纳入到治安管理处罚法，一部分由刑法规范。具体来说就是将《劳动教养试行办法》中规定的部分具有社会危害性，不够刑事处分的行为纳入轻罪调整范围。二是《治安管理处罚法》中与《刑法》规定的犯罪行为特征竞合的行为。为使刑事处罚与行政处罚之间有效连接，应将《治安管理处罚法》所调整的部分行为纳入轻罪处罚体系中，具体条例在上文中已有论述。三是现有《刑法》中规定的，罪刑较为轻微的犯罪行为。而近年我国刑法规范中也出现了一些罪刑较为轻微的犯罪行为，最典型的如《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪，法定最高刑只达到拘役，对于此类型的轻微犯罪行为可以纳入轻罪体系中。

　　(二)轻罪制度刑罚圈的设立

　　所谓刑罚圈就是指在轻罪制度体系中设置刑罚较轻的处罚方法及范围。轻罪制度刑罚圈设立可以参考域外立法，许多西方国家已建立了完善的轻罪制度。例如英国刑罚的特色是社区刑罚极为发达。英国主要刑罚共有13种，分别为：终身监禁、有期监禁、对青少年罪犯适用的监禁、缓刑、保护观察令、社区服务令、宵禁令、禁入令、护理中心令、监管令、行动计划令、罚金、释放，仅社区刑罚就有9种。英国社区刑罚发达的原因之一，是受其刑罚基本理念的影响，该理念认为：让犯人在原来的社区环境中矫正，学会遵守法律，避免因监禁而造成交叉感染。也是受此影响，英国刑罚按照是否剥夺人身自由分为两大类：监禁刑罚与非监禁刑罚，从而使英国刑罚体系具有一定的特色。

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